La resolución corresponde a la Sala 1, conformada por las juezas Marina Álvarez y Laura Torres, quienes si bien coincidieron con el juez civil de primera instancia en que no existió un obrar doloso de los profesionales –pues “no tuvieron la intención de dejárselo olvidado ni de dañar al paciente”–; sí aceptaron, al tratar el recurso de apelación, que ambos actuaron con falta de “diligencia, prudencia y pericia” en el desarrollo de la práctica médica y por consiguiente no pueden ser excusados “bajo el genérico argumento que expuso el juez, de considerar a la responsabilidad médica como una obligación de ‘medios’”. Ello significa, técnicamente, que la práctica médica tiende a lograr un resultado esperado, pero no prometido ni asegurado.

¿Cuál fue el hecho? El demandante había sido operado de una válvula del corazón y dos años después fue intervenido nuevamente –en otro centro médico– ante la sospecha de que podía tener un tumor o un quiste hidatídico. En esa segunda intervención se descubrió el oblito olvidado (una compresa de gasa de 30 centímetros).

El perito actuante en la causa sostuvo que la incapacidad actual del paciente (una parálisis diafragmática) se debió a la segunda práctica quirúrgica –sugirió que previamente debió probarse con una práctica menos invasiva– y no al olvido del oblito. Ese punto no fue cuestionado por ninguna de las partes, ni siquiera el propio damnificado; no obstante las camaristas admitieron el argumento de este último acerca de que el juez de primera instancia debió haber realizado un análisis más integral y exhaustivo y no quedar solo con esa parte final del itinerario médico.

Posiciones desiguales.

Por ello, Álvarez y Torres señalaron que “no puede considerarse que el olvido de una compresa o gasa dentro del cuerpo del paciente, se avenga a la definición de ‘obligación de medios’, sino que dejar cuerpos extraños en el campo quirúrgico se inscribe objetivamente en el incumplimiento de una obligación de resultado”; entendiéndose por ello un resultado seguro para el paciente.

Además se preguntaron: “si la compresa olvidada no habría causado ninguna consecuencia para la salud del paciente, por elemental sentido común, ¿por qué razón se efectuó entonces la segunda operación? La respuesta surgió de las constancias médicas y de la pericia, por la presencia del oblito”. ¿Por qué? Porque el paciente comenzó a presentar una sintomatología que les hizo sospechar a los médicos de la segunda intervención que podía existir un tumor o un quiste.

En tal sentido, ambas magistrados indicaron que “el accionar profesional médico debe efectuarse en concreto y en contexto y, ciertamente, aquella conceptual categorización no condijo con la comprobada existencia de una deficiente práctica médica, la que si bien no resultó asignable a una deficiencia en cuanto a la cirugía de reparación de la válvula mitral (…); no implica que no la hubiera en el cumplimiento de las demás obligaciones inherentes a ella –esto es el recuento del material utilizado, el cierre del tórax sin un previo recuento o, como dijo el perito, la falta de estudios durante la intervención para limitar la posibilidad que se produzcan tales olvidos-, circunstancias que no son imputables” al centro médico donde se efectuó la segunda operación.

Más adelante, la Cámara resaltó que “resulta propicio recordar que el paciente –además– no se encuentra en una posición igualitaria respecto de los profesionales médicos, las instituciones médicas ni la aseguradoras (…); sino que son los profesionales a quienes les incumbe probar -técnica y científicamente-, con mayor precisión, por la propia especialidad de su profesión y oficio,  que su accionar fue el debido”.

Por todo ello, las juezas concluyeron que existió responsabilidad médica en cuanto al “particular hecho del oblito quirúrgico, al sometimiento a una segunda cirugía para removerlo y a los padecimientos sufridos”; como así también a la relación causal con los daños que reclamados (moral y estético).​